اصل آزادي قراردادي نوشته دکتر ناصر کاتوزیان
مقدّمه
اصل آزادي قراردادي، در حقوق ما بوسيله ماده ۱۰ قانون مدني اعلام شده است. بموجب اين ماده: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند، در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردي كه قانون مانعي در راه نفوذ قرار داد ايجاد كرده است، اراده اشخاص حاكم بر سرنوشت پيمانهاي ايشان است و آزادي اراده را بايد به عنوان «اصل» پذيرفت.
نميتوان ادعا كرد كه مفاد اين ماده در حقوق ما پيشينه تاريخي ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدني يا ثمره تقليد از حقوق اروپايي است، زيرا فقيهان اماميه، دست كم در مبحث شرط، از همين اصل پيروي ميكردهاند و عقد صلح در مقام
معامله وسيله تأمين آزادي اراده در قراردادها بوده است. گروهي از مفسران و فقيهان نيز وفاي به همه عقودي را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانستهاند. با وجود اين، بنظر ميرسد كه ماده ۱۱۳۴ قانون مدني فرانسه نيز الهام
بخش نويسندگان قانون مدني قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپايي را در اين زمينه نبايد انكار كرد.
به هر حال، اين اصل در نظر قانونگذار فرانسه يكي از نتايج اصل حاكميت اراده بوده است: بدين معني كه، چون اراده شخص خودبه خود محترم و داراي اثر حقوقي است، نفوذ عقد نيز نياز به تصريح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانكه ميخواهند هم پيمان شوند. ولي، بايد دانست كه پذيرفتن «اصل آزادي
قراردادي» مستلزم اعتقاد به افكار فرد گرايان درباره «حاكميت اراده» نيست. در حقوق كنوني همه كم و بيش پذيرفتهاند كه حكومت واقعي با قانون است، ولي فايدههاي عملي احترام به پيمانها باعث شده است كه «آزادي قراردادي» به عنوان اصل پذيرفته شود و مبناي واقعي آن ملاحظههاي اجتماعي و مصلحت انديشي اقتصادي است.
نتايج قاعده
از اصل آزادي قراردادي چهار نتيجه اساسي گرفته ميشود:
۱ ـ اشخاص ميتوانند قرارداد را، زير هر عنوان كه مايل باشند، منعقد سازند و نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند. قانون مدني آثار و شرايط پارهاي از عقود را كه اهميت اقتصادي و اخلاقي ويژهاي داشته به تفصيل پيش بيني كرده است. به همين مناسبت نيز اين گروه را «عقود معين» ميگويند: مانند عقد بيع و اجاره و صلح و هبه و وكالت و قرض. ولي، بايد دانست كه پيش بيني اين نهادهاي حقوقي بدان معني نيست كه اشخاص ناچار باشند يكي از آنها را براي هر پيمان برگزينند و تنها از اين
راه است كه ميتوانند روابط مالي و اخلاقي خويش را تنظيم كنند. از اصل آزادي قراردادي در عقود معين نيز براي گسترش دادن به حكومت اراده ميتوان سود برد. زيرا، هدف اصلي از وضع ماده ۱۰ اين است كه، در موارد اجمال يا سكوت قانون، اراده دو طرف عقد حاكم بر روابط ايشان باشد و از اين لحاظ بين عقود معين و ساير قراردادها تفاوتي وجود ندارد.
۲ ـ عقد با تراضي واقع ميشود و تشريفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزير از بكار بردن واژههاي معين نيستند. بيان اراده وسيله دست يافتن به خواستههاي واقعي آنان است و با هر لفظ و حركت كه انجام شود اثر دارد. تشريفات ديگر، مانند حضور شاهد يا تنظيم سند، ضروري نيست و نيروي الزامآور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعايت آن هستند. بايستي پيمان خويش را محترم دارند و تعهد ناشي از آن را اجرا كنند. دادگاه نيز، به بهانه اجراي عدالت و انصاف، حق ندارد شرايط عقد را تعديل يا مديون را از آنچه به عهده دارد معاف كند.
۴ ـ اثر عقد محدود به كساني است كه در تراضي دخالت داشتهاند و ديگران از آن سود و زيان نميبرند. آزادي هر شخص محدود به آزادي ديگران است و هيچكس نميتواند، جز در موارد استثنايي، تعهدي بر ديگري تحميل كند يا به سود او حقي بوجود آورد.
حدود آزادي اراده
گفته شد كه اصل آزادي قراردادي به عنوان يك وسيله مفيد اجتماعي پذيرفته شده است. پس، هر جا كه از اين وسيله نميتوان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود ميسازد. چنانكه در ماده ۱۰ قانون مدني نيز نفوذ قراردادهاي خصوصي منوط بر اين شده است كه مخالف صريح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است كه :«محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولا مجاز باشد».
در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادي، مفهوم نظم عمومي گسترش فراوان يافته و به همان نسبت از آزادي دو طرف قرارداد كاسته شده است. علتهاي بطلان قراردادها رو به فزوني است و بيشتر شرايط عقودي كه جنبه اجتماعي دارد از طرف دولت به اشخاص تحميل ميشود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نيز به اعتبار پيشين خود باقي نمانده است و رفته رفته اين فكر قوت ميگيرد كه، هر گاه در اثر حادثهاي پيشبيني نشده ارزش پول تنزل فاحش يابد، دادگاه بتواند، با تعديل شرايط قرارداد، تعهد مديون را متناسب با اوضاع اقتصادي كند. همچنين، پيشنهاد شده است كه، اگر وجه التزام معين در قراردادها با خسارت واقعي ناشي از پيمان شكني تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند ميزان آن را تغيير دهد.
اين دگرگونيها باعث شده است كه گروهي از نويسندگان «انطباق عقد با ضرورتهاي اجتماعي يا نظم عمومي» را بر شرايط اساسي صحت عقد بيفزايند .
افزودن اين عنوان اشاره به اين حقيقت است كه «آزادي قراردادي» تا جايي محترم است كه با نظام اجتماعي و حقوقي تعارض نداشته باشد.
براي روشن شدن قلمرو اصل «آزادي قراردادي»بهتر اين است كه در آغاز اسباب و مباني محدود كننده اراده را بررسي كنيم و پس از آن به انواع محدوديتها بپردازيم:
گفتار نخست ـ عوامل محدود كننده آزادي
اقسام اين عاملها
گذشته از مواردي كه اشخاص در پيمانهاي خصوصي آزادي خويش را محدود ميسازند، عامل خارجي كه آزادي قراردادها را محدود ميسازد يكي از اين سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومي ۳) اخلاق حسنه.
بايد دانست كه اين سه عامل را نبايد بكلي از يكديگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزديكي كه بين دو مفهوم نظم عمومي و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نيز با آن دو مربوط است. چنانكه، براي تميز قوانين امري و تكميلي، ناچار بايد به
مفهوم نظم عمومي توسل جست. همچنين، خواهيم ديد كه نظم عمومي در بسياري از موارد ناشي از قانون است. با وجود اين، تفاوت آنچه قانون مقرر كرده است و همگان پذيرفتهاند كه همه ضرورتهاي اجتماعي را نميتوان در قوانين جستجو كرد. پس، با توجه به همه ارتباطها و تفاوتها، بايد اين سه عامل را جداگانه بررسي كرد:
۱ ـ قانون
لزوم تشخيص قوانين امري
چنانكه گفته شد، آزادي اراده، با مفهوم و گسترشي كه فرد گرايان سدههاي پيشين به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذيرفته نشده است. زيرا، قانونگذار ضمن تأييد اصل آزادي قراردادي، نفوذ قرارداد را موكول به مخالفت نداشتن با قانون كرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدين ترتيب حكومت قانون را برتر از «تراضي» اشخاص ميداند و حاكميت اراده را نميپذيرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولي كه گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدني شرايط درستي قراردادها را به طور كلي معين ميكند و در هر يك از «عقود معين» نيز شرايط خاصي بر آن ميافزايد، چندان كه به عنوان قاعده ميتوان گفت: «قراردادي اثر حقوقي دارد كه مخالف با قوانين نباشد».
اگر نيروي الزام آور قوانين در همه جا يكسان بود، اجراي اين قاعده نيز با هيچ مشكلي روبرو نميشد. ولي، دشواري در اين است كه گاه هدف از وضع قانون ايجاد قاعده تخلفناپذير نيست؛ قانونگذار نظر ارشادي دارد و ميخواهد آنچه را عادلانه و مفيد ميداند جانشين سكوت طرفين عقد سازد. در اين گونه موارد، آنان ميتوانند بر خلاف قانون تراضي كنند. به همين جهت نيز گفته ميشود كه الزام ناشي از اين قوانين مشروط بر نبودن تراضي مخالف است و براي عقد نقش «تكميلي» دارد.
براي مثال، احكام خيارات در قراردادها در زمره قوانين تكميلي است و ميتوان سقوط تمام آنها را شرط كرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعيين مسكن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نيز از همين قبيل است.
پس، براي احراز نفوذ يا بطلان قراردادهايي كه با قانون مخالف است، در مرحله نخست بايد طبيعت قانوني را باز شناخت: اگر قانون امري باشد، قرارداد باطل است و اگر تكميلي به شمار رود عقد حكومت دارد.
ضابطه تشخيص
در فقه نيز براي تميز«حق و حكم» و «شرط خلاف مشروع» همين مسأله مطرح شده است و فقيهان نشانههاي گوناگوني براي آنچه در حكومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امري وضع نكرده است بدست دادهاند . ولي، چون خواستهاند قاعده
عامي براي تعيين قلمرو قانون و حكومت اراده بيابند، در مصداقهاي قواعد اختلاف كردهاند و بحثها چنانكه بايد به نتيجه نرسيده است.
در حقوق اروپايي نيز نويسندگان در يافتن قاعدهاي عام و روشن ناتوان ماندهاند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومي» روي آوردهاند. بدين ترتيب كه، هرگاه قانون با «نظم عمومي» ارتباط داشته باشد امري است و در ساير موارد بايد آن را تكميلي شمرد.
اشكالي كه نويسندگان با آن روبرو شدهاند ناشي از نقص پژوهشها نيست، بلكه طبيعت موضوع آن را ايجاب ميكند. زيرا بايد مصالحي كه مبناي وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادي اراده مقايسه شود و مصلحت مهمتر انتخاب گردد و اين كاري است كه قاعده بر نميدارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغيير است، همچنانكه اخلاق نيز به آرامي دگرگون
ميشود. وانگهي، در برابر مسائل اقتصادي و سياسي ديدها و مشربها يكسان نيست و اعتقادهاي فلسفي و آرمانها در آن اثر ميگذارد. پس، در ميان اين همه عامل متغير، چگونه ميتوان انتظار داشت كه قاعده ثابتي براي شناسايي نظم عمومي و قوانين امري بدست آيد؟ و ناگزير بايستي حكومت در اين باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعي، مفهوم نظم عمومي را در جامعه خود تشخيص دهد و آن را معيار تميز قوانين امري سازد.
تحليل بحث و راه حل استقرايي
فرض اين است كه همه قوانين كم و بيش با مصالح عمومي ارتباط دارد و براي حفظ همين مصالح وضع ميشود. از سوي ديگر، آزادي اراده نيز مبتني بر حفظ عدالت اجتماعي و ميدان دادن به استعدادها و ابتكارهاي خصوصي است. بين اين دو مصلحت گاه تعارض ايجاد ميشود و تمام اشكال در اين پرسش خلاصه ميشود كه آيا مصلحتي كه مبناي وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمين آزادي اراده برتري دارد يا در برابر آن ناچيز است؟
پاسخ اين پرسش را نميتوان تنها با اجراي اصول عملي يا تمهيد قاعدهاي كلي بدست آورد. بايد، بجاي كلي گرايي و استفاده از منطق، به تجربه روي آورد و از استقراء در احكام قانون دريافت كه قانونگذار در هر مورد كداميك از اين دو مسلحت را والاتر ميديده است.
در اين كاوش، كه زير سرپوش تفسير اراده قانونگذار انجام ميگيرد، در واقع كارگزار اصلي دادرس است و آنچه به قانون نسبت ميدهد بازتاب افكار او در برابر وقايع اجتماعي و نتيجه استنباطي است كه از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولي، حقوقدان به قانون احترام ميگذارد و بيشتر معلومهاي ذهني او را اصول حقوقي تشكيل ميدهد، به ويژه كه از نظر شغلي نيز ناچار است كه بنام اجراي قانون حكم دهد و از بند اين اصول آزاد نيست.
اختلاط آرمانهاي فردگرايان و گرايشهاي اجتماعي در حقوق كنوني ما وضعي را بوجود آورده است كه ديگر نميتوان به هيچيك از اصول امري يا تكميلي بودن قوانين اعتماد كرد. به همين جهت، آنچه را كه از استقراء در مواد قانوني مدني استنباط ميشود، به عنوان راهنما بررسي ميكنيم:
الف ـ غالب احكامي كه به منظور بيان شرايط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امري است. پس، اگر بر مبناي غلبه در مقام تمهيد اصلي باشيم، بايد گفت اصل در اين گونه موارد امري بودن قوانين است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، بايد بين معاملات و امور مالي از يك سو، و خانواده و احوال شخصي تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون براي اشخاص آزادي بيشتر قائل است و به طور استثنايي اين آزادي را محدود ميكند. ماده ۳۰ قانون مدني مقرر ميدارد:
«هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد». اين استثناها را قانون به منظور ارشاد يا اجراي عدالت ايجاد نميكند و در غالب موارد هدف محدود كردن مالكيت است. يعني، در زمينه محدود كردن حق مالكيت، قواعدي كه وضع شده امري است، مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. ليكن، درباره قراردادهاي مالي، كمتر به قوانين امري برخورد ميشود و اصل تكميلي بودن قواعدي است كه آثار عقد را معين ميسازد.
برعكس، قواعد مربوط به احوال شخصي و آثار نكاح اصولا امري است و تخلف از آن در صورتي امكان دارد كه قانون مجاز شناخته باشد. براي مثال، در نكاح دائم نميتوان تكليف شوهر به انفاق يا حسن معاشرت را با تراضي از بين برد يا اختيار طلاق را به زن يا شوهر داد .
امارههاي امري بودن قانون
در كنار اصولي كه از راه استقراء درباره امري يا تكميلي بودن قوانين ناظر به قراردادها بدست داديم، پارهاي از امارهها را نيز بايد نام برد كه به طور خاص ميتواند نشانه امري بودن قرار گيرد. اين امارهها بر اصول عملي برتري دارد، زيرا راه رسيدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معين ميسازد.
يكي از اين نشانهها لحني است كه قانونگذار در بيان احكام خود بكار ميبرد. براي مثال، آوردن واژههائي مانند «بايد» و «مكلف است» يا «ممنوع است»، ظهور در
امري بودن حكم دارد، در حالي كه كلمه «ميتواند» يا «اختيار دارد» به طور معمول براي بيان قواعد تكميلي بكار ميرود. دو اماره زير نيز از نشانههاي بارز قوانين امري است:
۱ ـ احكام استثنايي كه بر خلاف قواعد كلي قراردادها وضع ميشود و نتيجه تراضي دو طرف به شمار نميرود از قواعد امري است. زيرا، وضع استثنايي آنها نشان ميدهد كه قانونگذار نميخواسته است امكان تراضي بر خلاف آنها را بپذيرد.
براي مثال، اگر قاعده «تلف مبيع پيش از عقد» استثنا بر قاعده كلي معاوضه باشد، قاعده است؛ امري كه به حكم قانونگذار بر فروشنده تحميل شده است و به همين دليل نيز نميتوان بر خلاف مفاد آن توافق كرد و ضمان تلف را بر عهده خريدار قرارداد. ولي، هرگاه اين قاعده نتيجه پيوند دو تمليك در معاوضهها باشد و از نتايج قصد مشترك دو طرف به حساب آيد، قاعدهاي است تكميلي. زيرا، دو طرف ميتوانند اعلام كنند كه آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط كرده است، در اين مورد خاص با واقع منطبق نيست.
۲ ـ قواعدي كه هدف آنها حمايت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امري دارد، زيرا پذيرفتن امكان تراضي بر خلاف اين قواعد به منزله حكومت عقد بر حقوق كساني است كه در انعقاد آن دخالتي نداشتهاند.
قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدني :«قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كردهاند، در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممكن است ادعا شود كه تنها به استناد حكم صريح قانون ميتوان از نفوذ قراردادهاي خصوصي جلوگيري كرد و لازمه رعايت مفاد ماده ۱۰ است كه، به استناد روح و مفاد قانون، نبايد به عدم نفوذ قرارداد حكم كرد.
ولي، اين ادعا را نبايد پذيرفت. مقصود از قيد «صراحت قانون» تأييد اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دريافته است كه ايجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمين عدالت نسبي مستلزم اين است كه همه پاي بند به گفتهها و پيمانهاي
خويش باشند و اين پندار از ميان برود كه، اگر قانون به صراحت قراردادي را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده ۱۰ را بدين گونه ميتوان خلاصه كرد كه «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چيزي جز مقصود قانونگذار نيست. پس ،اگر پذيرفته شود كه كلامي داراي مفهوم است، چگونه ميتوان ادعا كرد كه اين مفهوم چون به قالب الفاظ در نيامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهيم ديد كه نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز از موانع نفوذ اراده است و در بسياري موارد اين دو مفهوم با متون قوانين بيگانه است واز منبع ديگري ناشي ميشود. بطلان قراردادهاي مخالف اخلاق يا مصلحتي كه در هيچ متن قانوني نيامده است نشان ميدهد كه مقصود از تنظيم ماده ۱۰ اين نبوده است كه دادگاه از استناد به مدلول التزامي قانون براي حكم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانكه در ماده ۱۲۸۸ نيز قيد ماده ۱۰ تكرار نشده و به طور مطلق آمده است كه :«مفاد سند در صورتي معتبر است كه مخالف قانون نباشد» .
درست پنداشتن قراردادهايي كه با روح قانون منافات دارد، در عمل نتايج ناگواري به بار ميآورد. براي مثال، در هيچيك از مواد قانون مدني و امور حسبي نيامده است كه قيم حق بخشيدن اموال محجور را ندارد، در حالي كه از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و ساير مواد مربوط به اختيار قيم بخوبي بر ميآيد كه مباح شناختن اين اقدام با حكم نصب قيم و منظور قانونگذار مخالف است.
۲ ـ نظم عمومي
مفهوم نظم عمومي
با آنكه اصطلاح نظم عمومي در فتاواي فقيهان متأخر اماميه نيز ديده ميشود ،
ظاهر اين است كه نويسندگان قانون مدني آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق كنوني مرسوم ساختهاند. مؤلفان فرانسوي در تعريف اين اصطلاح
عبارتهاي گوناگون بكار بردهاند . ولي، در تعريفها ارتباط نظم عمومي با منافع
و مصالح جامعه آشكارا به چشم ميخورد و تنها نقطه مشترك بين تمام آنها است.
دولت بايد در انجام وظايف خود از قواعد خاصي پيروي و نظمي را رعايت كند، مانند نظم در اساس سياست، نظم در امور اداري، در خانواده، در زندگي اقتصادي. پس، وقتي ميگويند قاعدهاي مربوط به نظم عمومي است، مقصود اين است كه آن قاعده در شمار اصولي است كه مسير حركت دولت را در اين راه تعيين ميكند. طبيعي است كه در جامعهاي منظم اشخاص نبايد توانايي آن را داشته باشند كه با تراضي خود، به طور مستقيم يا غير مستقيم، اين نظم را بر هم زنند. بنابراين، در بيان يكي از مهمترين اوصاف نظم عمومي، ميتوان گفت، نظامي است كه رعايت آن به پيروي همگان وابسته است.
اعتبار نظم عمومي در تمام مواردي كه به آن استناد ميشود يكسان نيست. در حقوق مدني، همه قوانين امري در زمره قواعد مربوط به نظم عمومي است.
ولي، هنگامي كه در مبحث «عدم تأثير قوانين نسبت به گذشته» يا حقوق بين الملل خصوصي سخن از قوانين مربوط به نظم عمومي به ميان ميآيد، مفهوم خاص و ممتازي از آن مورد گفتگو است:
براي حفظ امنيت قراردادي و جلوگيري از اختلال در روابط تجارتي، قاعده اين است كه قانون جديد بر آثار قراردادهايي كه در زمان حكومت قانون سابق به وجود آمده است حكومت نكند و اين آثار همچنان تابع قانون پيشين بماند .
ولي، جايي كه حكومت قانون جديد چنان با مصالح عالي مردم بستگي دارد كه ميتوان گفت، اراده قانونگذار بر اين قرار گرفته است كه همه تابع يك قانون باشند و دوگانگي از بين برود، قانون جديد حتي بر آثار پيمانهاي گذشته نيز حكمروايي ميكند و فوري اجرا ميشود. در اين مورد، مقصود اجراي فوري تمام قوانين امري نيست، بلكه بايد قانون جديد بستگي بيشتري با منافع عمومي داشته باشد و جلوگيري از اجراي آن باعث اختلال شديد در سياست عمومي دولت شود، و همين درجه وابستگي به منافع عمومي را بسياري از نويسندگان مفهوم خاصي از نظم عمومي در تعارض قوانين در زمان دانستهاند.
همچنين، در حقوق بين الملل خصوصي، گاه اجازه داده ميشود كه خارجيان مقيم ايران تابع قانون خارجي باشند. ولي، در همين موارد نيز، اگر اجراي قانون خارجي با نظم عمومي ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعايت نميكند(ماده ۹۷۵ قانون مدني): يعني نظم عمومي مانع از اجراي قانوني ميشود كه مطابق راه حل عادي رفع تعارض قوانين مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده ۷ قانون مدني :«اتباع خارجه در ايران، از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود اين، اگر مردي با زن سابق پسر خود زناشويي كند و در محاكم ايران صحت و بطلان اين نكاح مطرح شود، هيچ دادگاهي نميتواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند كه بر طبق قوانين ملي آنان نيز نكاح نافذ باشد، زيرا شناسايي آن با نظم امور خانواده در ايران منافات دارد.
نظم عمومي در اين باره چهره خاصي را داراست كه در اثر مخالفت با قوانين امري بر هم نميخورد. زيرا، ميدانيم كه نوع قوانين مربوط به احوال شخصيه امري است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدني جلوگيري از تجاوز به قوانين امري بود ديگر مصداق مهمي براي اعمال قانون خارجي در احوال شخصيه بيگانگان مقيم ايران باقي نميماند. پس، اخلال در نظم عمومي به درجهاي كه براي محدود ساختن
اراده كفايت ميكند، براي جلوگيري از اجراي قانون خارجي كافي نيست.
با وجود اين، نبايد تصور كرد كه نظم عمومي داراي مفاهيم و مباني گوناگون است، زيرا در تمام مواردي كه به نظم عمومي استناد ميشود، مقصود اين است كه چون اجراي قاعدهاي با مصالح عالي دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حكومت ميكند. منتها، مصالحي كه ممكن است قانوني را به صورت امري در آورد و از حكومت اراده اشخاص بكاهد، با مصالحي كه در تعارض قوانين مانع از اجراي قانون سابق يا قانون خارجي ميگردد. يكسان نيست و به همين جهت ميتوان گفت: نظم عمومي در همه جا يك مفهوم است كه درجههاي گوناگون دارد.
۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومي:
ماده ۹۷۵ قانون مدني اخلاق حسنه را يكي از منابع نظم عمومي قرارداده است، ولي ماده ۶ قانون آئين دادرسي مدني آن را، در كنار نظم عمومي، در زمره موانع نفوذ قراردادها ميآورد و ميگويد :«عقود و قراردادهايي كه مخل نظام عمومي يا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست». پس، اين پرسش به ميان ميآيد كه بين مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومي چه رابطهاي وجود دارد؟ آيا اين دو مفهوم از يك جنس هستند با دو چهره گوناگون يا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ بايد گفت، اخلاق حسنه چهره خاصي از نظم عمومي است: با آنكه منظور نهايي اخلاق ساختن انساني منزه و پارسا است و حقوق به برقراري عدالت و برابري نظر دارد، نظام حقوقي هيچگاه بي نياز از اخلاق نبوده است. زيرا، در بسياري از موارد، براي حفظ عدالت اجتماعي، ناگزير است كه پارهاي از قواعد اخلاقي را حمايت كند. به همين جهت، بايد اخلاق را بيگمان يكي از مباني مهم حقوق دانست.
گروهي از قواعد اخلاقي را كه در متون قوانين امري آمده يا مبناي اين گونه قوانين قرار گرفته است، بايد در شمار قواعد مربوط به نظم عمومي آورد. ولي، گروه ديگر،
كه ضمانت اجراي آن تنها وجدان عمومي است، به عنوان ويژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار ميگيرد. از سوي ديگر، مبناي قواعد حقوق تنها اخلاق نيست و گاه ضرورتهاي اقتصادي و سياسي اصولي را بوجود ميآورد كه اخلاق در آن باره حكمي ندارد. پس، احتمال دارد امري كه خلاف نظم عمومي است با هيچيك از قواعد اخلاقي تعارض نداشته باشد. بدين ترتيب، نظم عمومي و اخلاق حسنه هر كدام قلمرو ويژهاي مييابد كه، در عين ارتباط و نفوذ در يكديگر، جداگانه بايد مورد توجه قرار گيرد.
با وجود اين، چون اموري كه خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومي را نيز بر هم ميزند و هيچگاه حقوق نميتواند به امور غير اخلاقي بي اعتنا بماند، به اصطلاح منطقي، رابطه اين دو مفهوم را بايد عموم و خصوص مطلق دانست: بدين تعبير كه، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومي نيز مخالف است، ولي امكان دارد، قراردادي كه با نظم عمومي در تعارض است، از نظر اخلاقي ناپسند بنظر نيايد.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد اين اثر مهم را دارد كه به دادرس اجازه ميدهد تا براي اخلاقي كردن قراردادها پا را از متون قوانين فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومي چنان ارتباط دارد كه نميتوان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همين جهت نيز گروهي از نويسندگان بر آن شدهاند تا تعريف جامعي براي هر دو مفهوم فراهم آورند و گفتهاند: «مجموع قواعد ضروري براي زندگي اجتماعي است ».
تميز اخلاق حسنه
در اين باره نيز بايد گفت، بي ترديد افكار و عادات عمومي در ايجاد قواعد اخلاقي و تميز نيك و بد اثر فراوان دارد. بسيار است عادتهايي كه در جامعهاي ناپسند و در اجتماعي ديگر مقبول افتاده است. همچنين، نمونههاي فراواني از سنتها و قواعد وجود دارد كه در زماني محترم و در زمان ديگر نكوهيده بوده است. پس، اثر زمان و مكان و بومي بودن اخلاق هر قوم را نبايد انكار كرد. ولي، اين حقيقت را نيز
به تجربه در مييابيم كه بسياري از قواعد، به حكم عقل و وجدان، از دير باز لازمه نيكوكاري و پرهيز از گناه و نادرستي است و بشر متمدن از گذشتههاي دور تا كنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگويي و عفاف و پاي بند بودن به عهد و جبران زيان نامشروع. مايه اصلي اين قواعد نيز تعليمهاي مذهبي است و هيچ منصفي نميتواند اثر عميق دين را در اخلاق انكار كند. چنانكه، امروز در كشور ما، هالهاي از اخلاق اسلامي بر هر چه «اخلاق» ميناميم سايه افكنده است.
مذهب نيز به مرور زمان با سنتهاي ملي در ميآميزد و گاه نيز با زمانه چهره خاص پيدا ميكند و آرمانهاي فلسفي و سياسي در آن مؤثر ميشود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم تركيبي از رسوم اجتماعي و تعليمهاي مذهبي و داوريهاي عقلي است كه وجدان عمومي را تشكيل ميدهد. دادرس آنچه را كه اين عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسي ميكند و با رجوع به عرف پارسايان اجتماع خود تشخيص ميدهد كه آيا قراردادي با اخلاق منافات دارد يا مؤيد آن است ؟
دادرس نگهبان اخلاق است و بايد مانع از تجاوز مردم به اين اصول مقدس شود، نه اينكه در تجاوز نيز پيرو آنان باشد. پس، نبايد نقش او را به كشف عقيده اكثر مردم محدود كرد.
قراردادهاي مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممكن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانين اخلاقي باشد (مانند خود فروشي يا پيمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنين قراردادهايي ترديد نيست، ليكن در عمل كمتر اتفاق ميافتد كه اشخاص به طور مستقيم به اخلاق حسنه تجاوز كنند و نفوذ تعهدهاي خويش را به خطر اندازند. بحث درباره غير اخلاقي بودن پيمانها بيشتر جايي به ميان ميآيد كه موضوع آن مشروع است، ولي هدف از بستن آن نقض قوانين اخلاق است: مانند اينكه مالكي خانه خود را براي ايجاد قمار خانه يا فاحشه خانه اجاره ميدهد يا ميفروشد؛ قراردادي كه موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غير اخلاقي است.
مواد ۹۷۵ قانون مدني و ۶ قانون آيين دادرسي مدني براي ابطال قراردادهايي كه جهت نامشروع دارد كافي است. ولي، بيم از بازرسي خواستهاي اشخاص بوسيله دادرسان، بسياري از نويسندگان را بر آن داشته است تا كاوش درباره مقصود پنهاني دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجي را، هر چند كه نامشروع باشد، در آن انكار كنند: پس، بعضي گفتهاند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه ديگر تا اين اندازه در حفظ حاكميت اراده مبالغه نكردهاند و تنها اعتقاد دارند كه دليل نامشروع بودن جهت بايد از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلايل خارجي، مانند شهادت، استناد كند و بعضي ديگر اين قيد را نيز رها كردهاند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را كافي ميدانند.
تفصيل اين بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسي بايد كرد و تنها يادآور
ميشويم كه ماده ۲۱۷ قانون مدني نظر اخير را پذيرفته است. بموجب اين ماده:«در معامله لازم نيست كه جهت تصريح شود، ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است.»
بايد دانست كه اثر اخلاق در نظم روابط جنسي زن و مرد بيش از همه رويدادهاي اجتماعي است. بسياري از قواعد سنتي اخلاق در اين زمينه در قوانين نيامده است، در حالي كه احترام و نفوذ خود را در ميان مردم هنوز هم دارد. با وجود اين، نبايد چنين پنداشت كه اخلاق در روابط مالي و تعهدهاي مدني نقشي ندارد. زشتي خوردن مال ديگران از راههاي نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست
اندازي به مال ديگران و دهها قاعده حقوقي ديگر در جامعه ما ريشههاي اخلاقي
و مذهبي دارد و همه مصداقهاي آن را در قوانين نميتوان يافت. پس، براي ابطال قراردادهايي كه بر خلاف اين قواعد است بايد به نظم عمومي و اخلاق روي آورد.
گفتار دوم ـ انواع محدوديتهاي آزادي قراردادي
قواعد ناشي از اصل آزادي قراردادي
از اصل آزادي قراردادي، دو قاعده مهم بدست ميآيد:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد يا خودداري از آن آزادند: يعني، هيچ كس را نميتوان مجبور كرد كه طرف عقدي قرار گيرد، يا از بستن قراردادي كه مايل به آن است خودداري كند.
۲ ـ هر كس آزادانه ميتواند طرف قرارداد خويش را انتخاب كند و مفاد عقد و تعهدات ناشي از آن را به دلخواه معين سازد.
اين دو قاعده، در اثر نفوذ نظريههاي اجتماعي و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادي و به ويژه گرفتاريهاي ناشي از دو جنگ جهاني حدود و استثناهاي فراوان يافته است.
گفته شد كه اصل آزادي اراده در جايي قابل احترام است كه هم پيمانان در سطح اقتصادي برابر قرار گيرند و ضعيف از فرط اضطرار ناچار به پذيرفتن تمام شرايط قوي نباشد ، وگرنه دولتها ناگزيرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر
توانا حمايت كنند و بدين تمهيد تساوي دو طرف عقد را تأمين كنند.
حدود آزادي اراده را نيز، بر مبناي قواعد ياد شده، ميتوان به دو گروه تقسيم كرد: ۱) حدود آزادي اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادي اراده در تعيين مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادي كامل دارند، ولي نميتوانند اثر عقد را به ميل خود تغيير دهند. در حالي كه، در فرض نخست، اين اختيار نيز وجود ندارد و به حكم قانون تعهداتي بر شخص تحميل ميشود كه تنها صورت قراردادي دارد و متكي به رضاي او نيست.
۱ ـ حدود آزادي اراده در انعقاد قراردادها
جلوههاي محدوديت اراده
حدودي كه براي آزادي اراده و انعقاد قرارداد معين شده دو گونه است: گاه آزادي فرد را در بستن قرارداد از بين ميبرد و گاه ديگر آزادي او را در خودداري از انعقاد
قرارداد محدود ميسازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدي ميشود كه راضي به آن نيست. بنابراين، شايسته است كه اين دو مانع جداگانه بررسي شود:
الف: موانع بستن قرارداد ـ محدوديتهاي قانوني:
در اين محدوديتها، قوانين حجر يا شرايط موضوع معامله را نبايد آورد، زيرا بيشتر اين مواد براي حفظ سلامت و آزادي اراده و بقيه نيز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرايط عمومي آن است. پس، تنها به مواردي اشاره ميشود كه قانونگذار وقوع قرارداد را بين اشخاص منع كرده، يا به اصطلاح پارهاي از نويسندگان، آزادي انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .
در كليات مربوط به اصل آزادي قراردادي، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و براي نمونه به پارهاي از آنها اشاره ميشود: مانند اينكه قيم حق ندارد به سمت قيمومت از طرف مولي عليه با خود معامله كند، اعم از اينكه مال مولي عليه را به خود منتقل كند يا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدير شركت سهامي نميتواند بدون اجازه مجمع عمومي در معاملاتي كه با شركت يا به حساب شركت ميشود به طور مستقيم يا غير مستقيم سهيم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نميتوان به كسي كه به عنوان وكيل در دعوي شركت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وكالت). مأموران دولت و نمايندگان مجلس و اقوام نزديك آنان نميتوانند در معاملات دولتي طرف عقد قرار گيرند (لايحه منع مداخله وزراء) .
هيچيك از كاركنان سازمان جنگلباني، خواه اداري يا فني، حق ندارد به طور مستقيم يا با واسطه در معاملات محصولات جنگل كه جنبه تجارت داشته باشد شركت كند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهريور ۳۸).
ماهيت حقوقي اين محدوديتها
اين گونه محدوديتها، از حيث آثار شباهت زياد با عدم اهليت تمتع دارد، زيرا در اين موارد نيز معامله در نتيجه نداشتن صلاحيت يكي از دو طرف عقد باطل است. ولي، با وضعي كه ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدني دارد، به دشواري ميتوان اين گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهليت تمتع آورد. زيرا، با اصلي كه قانون مدني ما پذيرفته است، انسان، همين كه زنده متولد شود، از تمام حقوق مدني بهرهمند است و تنها در مورد اتباع خارجي مقيم ايران گاه «عدم اهليت تمتع» مصداق پيدا ميكند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهليت به ميان ميآيد، مقصود صلاحيت اجراي حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدوديتهاي قانوني با عدم اهليت تصرف نيز ظاهري است. زيرا، در برقراري اين عدم اهليت، مقصود قانونگذار حمايت از محجور است، در حالي كه مبناي اين گونه محدوديتها جلوگيري از تجاوز و انحراف اخلاقي كسي است كه ممنوع از انجام معامله شده. به همين دليل نيز، نماينده قانوني محجور ميتواند معامله را به حساب و نام او منعقد كند، ولي با هيچ تمهيدي نميتوان اثر محدوديتهاي قانوني را از بين برد.
پس، بايد گفت، محدوديتهايي كه از اين سنخ مقرر ميشود، براي از بين بردن آزادي قراردادي و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدني است .
محدوديتهاي ناشي از قرارداد
در بسياري موارد، اشخاص در اثر پيمانهايي كه بستهاند ممنوع از انجام معامله ميشوند: مانند اينكه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته ميشود، يا در وصيت و هبه، انتقال گيرنده براي مدتي از حق فروش آنچه تملك كرده است محروم ميماند، يا در اساسنامه شركت تجارتي ميآيد كه سهام فقط به ساير شريكان قابل انتقال است، يا مالكي ضمن اجاره دادن مالك خود متعهد ميشود كه دكانهاي مجاور را به رقيبان تجارتي مستأجر اجاره ندهد....
در اين گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدي كه بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همين جهت، گروهي از مؤلفان پيمانهاي
محدود كننده را در شمار حدود آزادي قراردادها آوردهاند .
اين نظر قابل انتقاد است و محدوديتهاي قراردادي را نبايد در زمره حدود اصل آزادي قراردادي آورد. زيرا، مبناي آنها حاكميت اراده كسي است كه شرط به زيان او مقرر ميشود؛ او با رضاي خويش اين التزام را بوجود ميآورد و عامل خارجي در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.
ب: موانع خودداري از بستن قرارداد ـ اجبار غير مستقيم
بر طبق اصل حاكميت اراده، عقد در نتيجه توافق دو اراده آزاد بوجود ميآيد. ولي، اين آزادي مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقيم مورد تجاوز قرار گرفته است و ديگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سياست اقتصاد آزاد نيز پيروي شود، ضرورتهاي زندگي در اجتماع همه را كم و بيش ناچار از انجام پارهاي معاملهها ميسازد. تقسيم كارها در تمدن امروز هر كس را ناگزير ميكند كه، براي تأمين نيازمنديهاي خويش، پيمانهاي گوناگوني با صاحبان مشاغل و حرفهها ببندد.
درست است كه هيچكس اجباري در بستن قرارداد با بنگاههاي برق و آب و راه آهن ندارد، ولي خود داري از اين اقدام به بهاي انصراف از استفاده از برق و آب تصفيه شده و مسافرت با راه آهن تمام ميشود. پس، به طور عادي كسي توانايي حفظ آزادي كامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگي در اجتماع او را مجبور به انعقاد اين پيمانها ميسازد. همچنين، قراردادهاي جمعي بين سنديكاها، اعضاي آن را ناگزير به انجام قراردادهايي ميكند كه امكان خودداري از آن تنها به پندارها ميرسد. زيرا، كار كردن با پذيرفتن شرايط مقرر در اين پيمانها ملازمه دارد و آزادي در برابر آنها مانند آزادي در كار نكردن است.
وانگهي، اوضاع و احوال غير عادي در زندگي همه بوجود ميآيد. در اين حالت، مضطر به معاملاتي تن در ميدهد كه در شرايط عادي هيچگاه آن را نميپذيرد، در حالي كه فردگرايان و پيروان حاكميت اراده نيز در درستي اين گونه قراردادها ترديد
ندارند.
گاه نيز بظاهر اجباري در بستن قرارداد موجود نيست، ولي در صورت امتناع از اين اقدام دادرس بجاي دو طرف تصميم ميگيرد. اين موارد را هم بايد در زمره الزامهاي غير مستقيم آورد. براي مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. وديعه به فوت امانتگذار باطل ميشود، و امين بايد وديعه را به وارث او تسليم كند، ولي «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بين آنها مال وديعه بايد به حاكم رد شود». بنابراين، اگر ورثه در تعيين شخصي كه بايد مال وديعه را حفظ كند توافق نكنند، حاكم به جاي آنان تصميم ميگيرد: يعني، به طور غير مستقيم مفاد امري را كه از توافق درباره آن امتناع كردهاند بر ايشان تحميل ميكند.
مثالهاي ديگر: در صورتي كه شريكان تراضي در تقسيم نكنند، حاكم به قيد قرعه سهام را معين ميكند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعيين ثالثي كه بايد عين مرهونه را نگاه دارد تراضي نكنند، شخص مزبور از طرف حاكم معين ميشود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسي، هرگاه طرفين در انتخاب كارشناس توافق نكنند، دادگاه كارشناس را به قيد قرعه معين ميكند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).
اجبار مستقيم
در اثر نيازهاي اجتماعي و اقتصادي ويژهاي كه پس از نخستين جنگ جهاني ايجاد شد، دولتها ناچار شدند تا گاه به طور صريح آزادي پيمان بستن را محدود كنند و اشخاص را ناگزير به شركت در قراردادهايي سازند كه تمايلي به آن ندارند. در حقوق كنوني، مفهوم نظم عمومي هم در ابطال قراردادهاي مضر به حال عموم مورد استفاده قرار ميگيرد و هم براي الزام اشخاص به بستن پيمانهاي مفيد و ضروري بكار ميرود.
اين گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباري كه در انعقاد آن اعمال ميشود، ميتوان قراردادهاي اجباري يا تحميلي نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجديد اجاره غير منقول پس از پايان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسيله نقليه عمومي در قبول مسافر (آئين نامه راهنمائي و رانندگي) و اجبار كساني كه ارزاق عمومي را احتكار كردهاند بر فروش اين گونه اجناس و قراردادي كه از طرف
بعضي ورثه در باب طرز تقسيم و مقدمات آن تنظيم شده و سايرين در موعد معين براي قبول يا رد آن حاضر نشدهاند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبي).
۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادي اراده در قانون مدني
مفاد و آثار قراردادها هيچگاه به طور مطلق در اختيار اشخاص قرار نميگيرد و قانونگذار به وسايل گوناگون آزادي آنان را محدود ميكند. مقصود از اصل آزادي اراده نيز اينست كه، هر جا قانون حكم خاصي ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدني، بسياري از مواد امري آزادي اراده اشخاص را، در تعيين قيود و شرايط اجراي عقد، محدود ساخته است. براي مثال، موضوع معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلائي و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد بايد معلوم و معين باشد؛ جهت عقد نبايد با قوانين و نظم عمومي و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرايط مجهولي كه جهل آن موجب جهل به عوضين شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاكم ميتواند، نظر به وضعيت مديون، اجراي تعهد را به تأخير اندازد يا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اينها.
ولي، در حقوق كنوني، اين قواعد مرزهاي طبيعي آزادي اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدني نيز با ملاحظه همين مرزها فراهم آمده است. بنابراين، مقصود از حدودي كه براي اصل آزادي قرار دادي معين ميشود، گروهي از عواملي است كه بيرون از اين مرزهاي طبيعي دامنه اصلي را محدود ميسازد و گاه نيز در عمل از بين ميبرد.
محدوديت ناشي از قراردادهاي خصوصي را نيز نبايد در شمار حدود آزادي اراده آورد، زيرا اثر طبيعي حاكميت اراده اينست كه هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پاي بند سازد. به همين جهت، بر خلاف شيوه پارهاي از نويسندگان ، تعهدهاي
ناشي از وعده بر انجام قرارداد را در اين بحث نميآوريم.
انواع محدوديتها
محدوديتهايي كه در اثر عوامل اقتصادي و اجتماعي براي آزادي اراده ايجاد شده داراي اوصاف گوناگوناست. ولي، برحسب مبناي عوامل و بدون اينكه هدف شمردن تمام آنها باشد، ميتوان حدود اين آزادي را به دو گروه اصلي تقسيم كرد:
۱ ـ حدود ناشي از قوانين و مقررات دولتي؛
۲ ـ حدود ناشي از قراردادهاي جمعي و الحاقي.
حدود ناشي از قوانين و مقررات دولتي
در حقوق ما، بسياري از قراردادها كه رنگ اجتماعي دارد، به صورت نمونههاي خاصي در آمده است كه هم پيمانان ناچار به رعايت مقررات آن هستند. آزادي آنان تنها در اينست كه از بستن عقد خودداري كنند. ولي، همين كه در اين امر تصميم گرفتند، بايد چارچوب تراضي را از نمونههاي پيش ساخته قوانين برگزينند.
براي مثال، در قانون كار، و آئين نامههائي كه مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت كار و طرز تعيين دستمزد براي كارهايي اضافي و سخت و مرخصي و تعطيلات كارگر و راه حل اختلاف بين كارگر و كارفرما، به تفصيل تعيين شده و جايي براي ابتكار كارگر و كارفرما باقي نمانده است. همچنين در اجاره اموال غير منقول، بيشتر آثار عقد به طور مستقيم از طرف قانون معين ميشود، چنانكه بايد در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضاي مدت و يا فسخ اجاره تا موقع تجديد اجاره يا تخليه ملك به ميزان اجرت المسمي» قيد شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همين قيد تحميلي نيز هميشه براي طرفين الزامآور نيست، زيرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر يا مستأجر ميتواند، به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي، درخواست تجديد نظر نسبت به ميزان اجاره بها بنمايد، مشروط بر اينكه مدت اجاره منقضي شده و از تاريخ استفاده مستأجر از عين مستأجره يا از تاريخ مقر در حكم قطعي كه بر تعيين يا تعديل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...»
در معاملات غير منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمي همه خيارات اسقاط ميشود، حتي اگر بقاي بعضي از آنها مورد توافق دو طرف نيز باشد.
حدود ناشي از قراردادهاي جمعي و الحاقي
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تكميل وسايل حمل و نقل و توسعه تجارت بينالمللي، وضع داد و ستد به صورتي در آمده كه پيش از آن سابقه نداشته است. همچنين، لزوم تشكيل سرمايههاي بزرگ اعضاي هر صنف را به يكديگر نزديك و سرمايه گذاري فردي را به جمعي مبدل ساخته است. توليد كنندگان و فروشندگان هر محصول تشخيص دادهاند كه بهترين راه تأمين منافع بيشتر اينست كه با يكديگر همكاري نزديك داشته باشند و شرايط معامله براي تمام اعضاي اتحاديهها يكسان و برابر باشد. به همين جهت، هر فروشنده پاي بند مقرراتي است كه در سنديكاي همكاران او وضع شده است و گاه نيز طرفين عقد ناچارند تا از شرايطي كه سنديكاي كارگر بسته شده است تجاوز نكند (ماده ۱۴۶ قانون كار).
چون اعضاي سنديكا به اكثريت انتخاب ميشوند، در عمل ممكن است كارگر و كار فرما هيچ دخالتي در شرايط آن پيمان نداشته باشند. پس، محدوديتي را كه از اين جهت براي آزادي طرفين مقرر ميشود بايد ناشي از عامل خارجي دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
كارتلها و تراستها نيز غالب پيمانهايي كه با عمده فروشان در باره فروش كالاهاي خود ميبندند، نرخ معامله و شرايط آن را معين ميكنند و آنان را ملتزم ميسازند تا از آن شرايط در معامله با اشخاص ثالث پيروي كنند.